Na execução da operação por encomenda, via de regra, contrata-se outra empresa denominada “trading” que adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o despacho aduaneiro de importação

 Risco fiscal no pagamento do ICMS na importação por encomenda envolvendo empresas do mesmo grupo

Nesta oportunidade, abordaremos ao tratamento a ser dispensado ao ICMS, no que tange ao local do pagamento do referido tributo, quando da ocorrência da operação de importação por encomenda.

Trazer este tema a tona se faz oportuno em face de um posicionamento recente do fisco paulista a respeito do assunto que pode impactar empresas importadoras.

Na execução da operação por encomenda, via de regra, contrata-se outra empresa denominada “trading” que adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o despacho aduaneiro de importação.

Posteriormente, essa mercadoria será revendida ao encomendante que é a empresa que de fato está interessada na aquisição das mercadorias. Esse “interesse” na compra é formalmente vinculado através de um contrato feito entre as partes envolvidas.

Essa operação difere da operação por conta e ordem, pois, apesar de o despacho aduaneiro de importação de mercadorias ser efetuado também por uma trading, (despacho esse que pode incluir outras atividades relacionadas à parte comercial), o importador de fato é o adquirente das mercadorias. Ou seja, é ele que efetivamente compra o produto de outro país onde por meio do encomendante é que se originam todos os recursos financeiros para custear a operação.

Relativamente à operação por encomenda, o SEFAZ de SP tinha esclarecido, através da Resposta à Consulta Tributária 23.907/2021, que o local do pagamento do ICMS quando da operação aquisição de mercadorias de empresa trading localizada no Estado de Santa Catarina (para revender mercadorias do encomendante localizado em SP) seria o próprio Estado de SC.

Isto, por que a Fazenda considerou na época que seriam operações não interligadas (independentes) já que a trading importa as mercadorias do exterior com seus próprios recursos e realiza em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a empresa encomendante.

Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador e a relação entre eles é de compra e venda normal.

No entanto, a fazenda estadual retrocedeu nesse entendimento a partir do surgimento do fato de que a empresa encomendante no Brasil localizada em SP e o fornecedor estrangeiro eram pessoas do mesmo grupo econômico, ou seja, são partes vinculadas. (Resposta à consulta tributária 25335/2022, de 17 de maio de 2022)

Considerando essa nova informação, o Fisco admitiu nesse contexto que não se vislumbra propósito negocial na operação nos moldes em que é estruturada, revelando-se a participação da empresa trading importadora ser meramente formal.

Desta forma, a Sefaz passou a entender que o contribuinte da operação de importação em tela é a própria encomendante (SP), pois é ela a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, sendo devido o ICMS pelo desembaraço aduaneiro da mercadoria ao Estado de São Paulo e não em Santa Catarina.

Nesse ínterim, é importante que empresas que se encontrem em situações semelhantes ao narrado nesse texto (empresas vinculadas) revejam seus processos internos e tome devidas precauções quanto da utilização de intermediários para a realização de importação de mercadorias por encomenda, já que o fisco pode passar a exigir o ICMS na importação no Estado da encomendante e desconsiderando o pagamento no Estado onde está situada a trading.

Isso pode acarretar sérias perdas, pois se a empresa já comprou as mercadorias da trading pagando o ICMS (embutido no preço) em outro Estado, dificilmente conseguirá reaver estes valores. Resumindo, o contribuinte nesta situação descrita, sendo autuado, ficaria em prejuízo pagando ICMS em dois estados distintos.