Goiás exige das empresas optantes pelo Simples Nacional o pagamento do Difal (Diferencial de Alíquota do ICMS) quando elas adquirem mercadorias de outros estados, seja para revenda ou para seu uso/consumo

Goiás exige das empresas optantes pelo Simples Nacional o pagamento do Difal (Diferencial de Alíquota do ICMS) quando elas adquirem mercadorias de outros estados, seja para revenda ou para seu uso/consumo. E o faz com base no Decreto 9.104/2017. Entretanto, de acordo com o Estado, embora não haja lei estadual (em sentido estrito) que tenha instituído o imposto no estado, o decreto regulamenta o artigo 13, §1º, XIII, 'h' da Lei Complementar (LC) 123/2006.

Em maio de 2021, o STF (Supremo Tribunal Federal) apreciou a possibilidade de cobrança do Difal no âmbito do Simples Nacional, já que este regime tributário deve ser diferenciado e favorecido (Tema 517). Entretanto, o tribunal decidiu que, ante a autorização contida na LC 123/06, é válida a cobrança do Difal-Simples Nacional pelos estados. Ocorre que, ao apreciar o recurso no Tema 517, este provinha do Rio Grande do Sul, onde há lei que instituiu e regulamenta a cobrança do tributo no estado. Por isso, o STF jamais chegou a apreciar a violação à legalidade tributária no âmbito do Difal-Simples Nacional.

Por essa razão, a discussão continua em Goiás. Bastaria ao estado editar lei para realizar a cobrança de forma legítima, o que não foi feito. O estado insiste em fundamentá-la no referido decreto, que busca fundamento apenas na LC 123/06. Todavia, considerando a competência tributária delineada na Constituição, apenas o estado de Goiás possui competência para instituir tributo relacionado ao ICMS dentro de seu próprio território. A LC 123, assim como a LC 87/96 (Lei Kandir) não criou ICMS dentro dos estados, não criou o Difal-Simples Nacional dentro dos estados. Portanto, falta ao Difal-Simples Nacional em Goiás um dos aspectos mínimos para a cobrança tributária: a legalidade. Um decreto não possui poder para criar um tributo, apenas a lei.

Ciente da violação à legalidade, o Tribunal de Justiça do Estado proferiu diversas decisões que reconheciam o vício [1]. Entretanto, surpreendentemente, em outubro/2022 o Órgão Especial, com o intuito de uniformizar a jurisprudência, proferiu a Súmula 78:

"SÚMULA Nº 78 - Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior."

Com o devido respeito à Corte, a súmula equivocou-se ao tratar do Difal imposto pela LC 190/22 e do Decreto 9.104/17 como se tratassem do mesmo assunto. De fato, a LC 190/2022 trata do Difal devido pelas empresas comuns e relaciona-se ao julgado pelo STF no Tema 1.093. No que tange ao Decreto nº 9.104/17, não há possibilidade jurídica deste regular a matéria prevista na LC 123, cabendo ao estado instituir o tributo por meio de lei própria, como já exposto. E, por fim, no que tange à tese fixada no Tema 456 pelo STF, há antecipação de tributo no Difal-Simples Nacional goiano. Isto porque o decreto exige o pagamento do tributo no segundo mês subsequente à aquisição interestadual da mercadoria. Considerando que o fato gerador do ICMS é a venda da mercadoria, a exigência do pagamento independentemente desta configura antecipação do tributo.

Destarte, considerando os rumos que têm tomado as decisões do TJ-GO, cabe aos legitimados a instauração de procedimento para a revisão ou o cancelamento do enunciado, conforme o artigo 261 do RITJGO.

Caso contrário, se mantida a súmula, mesmo com as deficiências citadas, o contribuinte goiano ficará sujeito apenas à decisão do STF, cuja repercussão geral do tema ainda não foi reconhecida. Isto porque, de acordo com a jurisprudência do STJ, questões atinentes à legalidade tributária devem ser apreciadas pelo Supremo.

[1] - Processo 5489738-63.2020.8.09.0051. Decisão Monocrática. Relator: desembargador Luiz Eduardo De Sousa. Data: 27/5/2022.

- Processo 5160793-64.2021.8.09.0000. Rel. des. Fernando de Castro Mesquita. DJ de 1/4/2022.

- Processo 5122682-86.2020.8.09.0051. Rel. dr. Silvânio Divino de Alvarenga. DJ de 18/5/2022.

Fonte: ConJur - Aline Garcia: Situação do Difal-Simples em Goiás