No processo, a TIM argumenta que esses contratos não consistem em serviço, mas sim em uma “obrigação de dar”

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria para reconhecer a constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes forma personalizada.

O placar está oito a zero pela constitucionalidade da tributação.

No processo, a TIM Celular S/A argumenta que esses contratos não consistem em serviço, mas sim em uma “obrigação de dar”, e, portanto, não é válida a incidência do ISS sobre eles. Para a operadora, para a incidência do imposto, seria necessária uma “obrigação de fazer”, o que não existiria nesse caso.

Em seu voto na RE 688223, no entanto, o relator, ministro Dias Toffoli, concluiu pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre esses contratos. O magistrado ressaltou que, no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o STF já definiu que “o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS”.

“Naquela ocasião, o Tribunal Pleno consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades”, disse o relator.

Dias Toffoli afirmou que, também no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o STF entendeu que, para o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, há uma operação complexa que envolve não apenas a obrigação de dar um bem digital, mas também de fazer.

A obrigação de fazer estaria, por exemplo, no esforço humano empenhado para o desenvolvimento dos programas e nos demais serviços prestados aos usuários, como help desk e disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.

“Como se nota, a mesma orientação deve guiar a resolução do presente tema de repercussão geral”, disse Toffoli, em seu voto.

Em seu voto, Toffoli propôs que a decisão tenha efeitos a partir de 3 de março de 2021, quando foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659. O relator explicou que, no julgamento dessas ações, o STF concluiu também que não poderia incidir ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador. Alguns estados cobravam esse tributo e em alguns locais havia incidência de ICMS e ISS ao mesmo tempo.

Com isso, na prática, a modulação proposta por Toffoli impede os contribuintes restituam valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre esses contratos até 2 de março de 2021. Ficam ressalvadas as ações propostas até essa data, o que significa que, nesse caso, os contribuintes têm direito à restituição nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O relator foi acompanhado até agora pelos ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Ricardo Lewandoski. O prazo para apresentação dos votos termina nesta sexta-feira (3/12).

Fonte: Jota