Firmada tese de repercussão geral do STF segundo a qual a antecipação de ICMS não pode ser feita por decreto estadual.

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Redação pela Dra. Lays Aguiar.

Os Estados Brasileiros instituíram o regime tributário conhecido como antecipação do ICMS, visando recolher antecipadamente o imposto e prevendo uma suposta prática sonegação fiscal. Tal instituto determina que o pagamento do ICMS, que seria devido pela operação de saída subsequente, ocorra no momento da aquisição interestadual das mercadorias.

Nesta seara, eles antecipam a receita proveniente do imposto para a entrada das mercadorias no estabelecimento do contribuinte, excepcionando a regra na qual o imposto é devido no momento da saída das mercadorias. Contudo, ainda haverá a tributação normal do ICMS na saída da mercadoria, de forma que o imposto antecipado na entrada será aproveitado a título de crédito em sua apuração.

Ressalta-se que ele difere da substituição tributária “para frente”, uma vez que nesta será atribuída ao contribuinte substituto a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo aos fatos geradores que serão praticados pelos contribuintes subsequentes da cadeia (substituídos).

Outrossim, o Estado de Goiás, por intermédio do Decreto nº 6.716/2008, dispôs sobre o pagamento antecipado do ICMS nas aquisições de mercadorias especificadas em seu Anexo Único (arroz, feijão e farinha de trigo), provenientes de outra unidade da Federação ou do exterior.

Ocorre que os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), em 26 de março de 2021, no julgamento da tese de repercussão geral (Tema 456), proveniente do Recurso Extraordinário nº 598677 do Rio Grande do Sul, entenderam que a exigência de cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro estado não pode ser feita por decreto estadual, mas sim por lei em sentido estrito.

O relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto explicou que, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, ocorrerá a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. No entanto, apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Acrescentou ainda que o caso da antecipação por substituição tributária, quando se antecipa o fato gerador e atribui a terceiro a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, está submetido à reserva de lei complementar, por determinação expressa do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "b", da Constituição Federal.

Não obstante essa questão envolva apenas o Estado do Rio Grande do Sul, o entendimento foi proferido em um processo com repercussão geral e a tese fixada vale para todos os Estados que instituíram o regime de antecipação de recolhimento do ICMS via decreto estadual, como ocorreu no Estado de Goiás.

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