Por unanimidade, STF decidiu que é constitucional a restrição imposta a empresa optante pelo Simples.

O Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1199021, no qual uma empresa de cosméticos questionava a decisão do TRF-4, de que seria constitucional (válido) o parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.147/2000, que excluiu os optantes pelo Simples de usufruir da redução a zero da alíquota do PIS e da Cofins sobre a receita de revenda de produtos farmacêuticos e produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, que tem regime de tributação monofásica (o recolhimento é concentrado no industrial ou no importador) na forma da lei 10.147/2000.

A empresa discordava da vedação imposta pela Lei 10.147/2000 quanto a aplicação da alíquota zero na revenda realizada pelas microempresas e empresas de pequeno porte optante pelo Simples. Por sua vez, o ministro relator do STF, Marco Aurélio, firmou convicção de que o princípio da isonomia tributária (tratamento diferenciado) não pode “servir de alavanca para a criação de regimes híbridos” permitindo ao contribuinte colher o que há de melhor em cada sistema”. – Para o ministro - “O fato de o incentivo não se aplicar às optantes pelo Simples não implica inobservância à cláusula voltada ao tratamento favorecido das empresas de pequeno porte”.

A tese de repercussão geral (decisão que servirá para processos semelhantes) firmada para a questão foi: "É constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida”.

Salvo melhor entendimento, a norma julgada em questão, Lei 10.147/2000, ao explicitar a vedação em seu texto, tratava do denominado Simples Federal da Lei 9317/1996 que vigorou até 30/06/2007, sendo revogada pela LC 123/2006, que passou a dispor sobre o tratamento favorecido e diferenciado a ser dispensado as microempresas e empresas de pequeno porte e instituiu um novo regime de tributação facultativo para estes contribuintes denominado de Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, comumente conhecido como Simples Nacional.

Em momento algum, após o advento da LC 123/2006 a Lei 10147/2000 não foi alterada para dispor sobre este novo regime e, a princípio, o administrador (fisco) não pode por conveniência da arrecadação emanar entendimento de que aquele instituto que se aplicava a luz da Lei 9317/96 possa ser aplicado a LC 123/2006 sem a devida previsão legal submetendo o contribuinte a seu entendimento.

Ainda, ao meu ver, de forma inadequada, quando da consolidação de normas que dispõe sobre o PIS e a COFINS; através da IN RFB 1911/2019, a Receita Federal do Brasil, ao disciplinar normas da lei 10147/2000 no que tange ao regime tributário aplicável à revenda de produtos farmacêuticos e de produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal, com alíquota zero, o órgão adaptou a letra da Instrução Normativa que deveria apenas regulamentar a lei, trocando o Sistema do Simples Federal (menos abrangente), pelo Regime Unificado do Simples Nacional (de maior abrangência). Vejamos:

Na redação da Lei 10147/2000, o parágrafo único do Art. 2º dispõe: O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples.

Na redação da IN RFB 1911/2019 passou a constar fazendo menção a Lei 10147/2000:

- Quanto a aplicação da alíquota zero na revenda de produtos farmacêuticos, prevê o parágrafo único, do Art. 406: O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional.

- Quanto a aplicação da alíquota zero na revenda de produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal, o parágrafo único, do Art. 433 aduz: O disposto no caput não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional.

É evidente que na edição da IN RFB 1911/2019, o administrador por conveniência extrapolou no alcance da vedação à utilização de regime de tributação mais benéfico que, conforme a norma legal originária, tal vedação seria aplicada aos optantes do regime da Lei 9317/96. Transferir a previsão legal de vedação para o regime unificado da LC 123/2006 não me parece razoável.

A luz do direito administrativo a Instrução Normativa deve ser subordinada e dependente da lei vigente, sendo-lhe proibido inovar, criar ou suprimir disposições ao diploma legal, a função da IN é de corrigir as lacunas do dispositivo legal sem criar novos direitos ou obrigações.

Ademais, com as alterações introduzidas na LC 123/2006 pela LC 128/2008,em especial pelo parágrafo 4º-A, I do Art.18, a partir de 01/01/2009 passou a existir previsão legal expressa da possibilidade dos optantes pelo Simples Nacional segregar (separar) as receitas de vendas de produtos com tributação concentrada em uma única etapa (monofásica). No caso de produtos farmacêuticos e de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal, o tributo devido por toda a cadeia de comercialização será recolhido antecipadamente pelo fabricante ou importador.

Diante do exposto, creio que, em que pese na decisão do supremo haver menções ao Simples Nacional, inclusive citando a LC 123/2006; deixou-se de observar que a Lei 10147/2000 em seu Artigo 2º,parágrafo único, tratava de vedação expressa ao regime pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples, sistema este conhecido como Simples Federal da Lei 9317/96 e que este diploma legal foi revogado.

Quanto ao voto do ministro relator que foi acompanhado pela corte, além de discordar da utilização da analogia verificada entre os sistemas simplificados vigente e o revogado, discordo de seu entendimento de que – “É imprópria a cumulação do Simples com o decorrente da tributação em separado, ausente previsão legal nesse sentido.” – Não há que se falar em “ausência de previsão legal”, ao meu ver, o ministro talvez tenha analisado a LC 123/2006 antes de sua alteração pela LC 128/2008 e, ou deixou de revisar a norma para proferir o voto, ou quando da revisão deixou de observar que a alteração trazida pela LC 128/2008 que passou a vigorar a partir de 2009 (inciso I do parágrafo 4º-A, do Art.18), trata exatamente da segregação de receitas advindas de vendas de mercadorias sujeitas a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica).

Ressalto ainda que, na integra do voto do relator exmo. Ministro Marco Aurélio, quando da citação da LC 123/2006, erroneamente o texto menciona como norma complementar “Lei 103/2006” e, este erro de escrita acabou sendo reproduzido em diversos artigos publicados sobre a decisão, possivelmente, trechos de textos “copiados” e reproduzidos sem uma devida análise.

Certamente esta discussão e dúvidas sobre o tema Pis e Cofins monofásico – Vedação aos optantes pelo SIMPLES – perdurarão ainda por algum tempo.

Fonte: Contábeis