O Supremo Tribunal Federal iniciou semana passada uma série de julgamentos importantes relacionado à incidência das contribuições PIS e COFINS...

O Supremo Tribunal Federal iniciou semana passada uma série de julgamentos importantes relacionado à incidência das contribuições PIS e COFINS.

Dentre os casos iniciados destacamos o julgamento do (RE) 596832 onde determinado contribuinte substituído pleiteia restituição do PIS e da COFINS recolhidos antecipadamente na modalidade de substituição tributária.

Conforme já abordamos neste artigo – Regime de Substituição Tributária do PIS e da COFINS: Direito a restituição – o caso é semelhante ao julgamento do (RE) 593849 onde o Supremo fixou a tese de que é devida a restituição da diferença ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à base de cálculo presumida.

Caso a tese seja igualmente aquela estabelecida para o imposto estadual, os contribuintes substituídos poderão solicitar restituição de valores pagos a maior nos últimos cinco anos ou o fisco federal poderá também requerer o complemento dos tributos, caso se verifique que a base de cálculo presumida foi inferior à base de cálculo real.

Relacionamos abaixo os temas de acordo com as informações prestadas pelo escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária

O Ministro Marco Aurélio – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e para a COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

Segundo o Ministro, o art. 150, § 7º, da CF/1988 possui como premissa uma presunção e, por isso, determina que, nos casos em que não for verificado o fato gerador que deu causa ao recolhimento do tributo de forma antecipada ou for constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, surge o direito à restituição.

Nesse sentido, o Ministro sustenta que o recolhimento, nesses casos, é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros.

Referencia: RE 596.832/RJ – Tema 228

Limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados sobre aquisições para o ativo fixo

O Ministro Marco Aurélio – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não-cumulatividade e da isonomia, o art. 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”. Segundo o Ministro, o art. 195, § 12, da CF/1988 autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não-cumulativas, de modo que, estabelecidos os segmentos de atividade econômica, cumpre ao legislador observar o princípio da não-cumulatividade, viabilizando a compensação sempre que gravada pelos tributos a operação precedente.

Nesse sentido, entendeu que a vedação do creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado afronta a não-cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material. Ademais, o Ministro entendeu que dispositivo institui tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, porquanto embora o regime jurídico do creditamento, ressalvadas alterações pontuais, permaneceu o mesmo, o legislador afastou o direito dos contribuintes que incorporaram bens ao ativo imobilizado até 30 abril de 2004, ofendendo o princípio da isonomia, de que trata o art. 150, II, da CF/1988. O julgamento aguarda os votos dos demais ministros.

Referencia: RE 599.316/SC – Tema 244

PIS e COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis

O Ministro Marco Aurélio – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Incidem o PIS e a COFINS não-cumulativos sobre as receitas de locação de bens móveis a partir da instituição de regimes mediante as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, respectivamente, enquanto, sob a modalidade cumulativa, passaram a incidir, considerada a locação de bens móveis como atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, com a vigência da Lei nº 12.973/2014”.

Segundo o Ministro, são três situações distintas: (i) para empresas que recolhem o PIS não-cumulativo, não cabe concluir pela incidência da contribuição sobre as receitas de locação de bens móveis até o início da aplicação da Lei nº 10.637/2002; (ii) para empresas que fazem recolhimento da COFINS não-cumulativa, fica afastada a incidência da contribuição sobre as receitas de locação de bens móveis até o início da aplicação da Lei nº 10.833/2003; e (iii) as empresas que fazem recolhimento do PIS e da COFINS cumulativos não estão obrigadas a recolher as contribuições sobre as receitas de locação de bens móveis até o início da aplicação da Lei nº 12.973/2014, passando a incidir a partir de 01 de janeiro de 2015, desde que a locação de bens móveis seja a atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros.

Referencia:RE 659.412/RJ – Tema 684

Restrição do direito a créditos do PIS apenas quanto aos bens, serviços, custos e despesas relacionados a negócios jurídicos contratados com pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil

O Ministro Marco Aurélio – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Revela-se constitucional o art. 3º, § 3º, I e II, da Lei nº 10.637/2003, no que veda o creditamento da contribuição para o PIS, no regime não-cumulativo, em relação às operações com pessoas jurídicas domiciliadas no exterior”. Segundo o Ministro, a vedação é compatível com a isonomia, vez que: (i) a vedação atinge, igualmente, a todos os importadores de bens e serviços do exterior; (ii) a condição dos importadores é efetivamente distinta da situação dos adquirentes de bens e tomadores de serviços no País; (iii) proíbe-se o creditamento por quem não arcou com o encargo; e (iv) a discriminação atende à ordem constitucional tributária, especialmente ao princípio da não-cumulatividade.

Ademais, o Ministro consignou que a vedação também não ofende a disciplina do art. 152 da CF/1988, uma vez que o princípio da não discriminação tributária em virtude da procedência e destino aplica-se exclusivamente aos Estados, Distrito Federal e Municípios, e não à União. Por fim, aduziu que também não há ofensa à livre concorrência, vez que a equalização da carga tributária mediante a compensação da desoneração das exportações pela oneração das importações é prática comum no comércio internacional. O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros.

Referencia: RE 607.109/PR – Tema 304

Créditos do PIS e da COFINS nas aquisições de desperdícios, resíduos e aparas

A Ministra Rosa Weber – Relatora – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “1- É constitucional o afastamento do direito aos créditos do PIS e da COFINS nas aquisições de desperdícios, resíduos e aparas (art. 47 da Lei nº 11.195/2005), como contraponto da suspensão da incidência dessas contribuições na hipótese do art. 48, caput, da Lei nº 11.195/2005. 2- Inaplicável, na forma do art. 48, parágrafo único, da Lei nº 11.196/2005, a suspensão da contribuição para o PIS às pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES, tampouco a elas se aplica o art. 47, reconhecendo-se, em conseqüência, o direito ao crédito para o adquirente dessas empresas”.

Segundo a Ministra, a interpretação conjunta dos arts. 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005 afasta o alegado tratamento tributário mais gravoso para a aquisição de produtos não reciclados, uma vez que, na compra de desperdícios, resíduos e aparas, o adquirente não arcará economicamente com o PIS e COFINS, ao passo que, no caso de aquisição de produtos não reciclados, a empresa tem direito ao crédito, tendo em vista a repercussão econômica pela incidência das contribuições. Não obstante, a Ministra entendeu que a restrição de crédito contida no art. 47 da Lei nº 11.196/2005 não se aplica às pessoas jurídicas optantes do SIMPLES, que estão excluídas da aplicação da suspensão da exigência das contribuições pela venda de desperdícios, resíduos ou aparas, por força do art. 48, parágrafo único, da mesma lei. Nesse sentido, entendeu que deve ser conferida interpretação ao art. 47 da Lei nº 11.196/2005 conforme os arts. 146, III, “d”, e 179 da CF/1988, de modo a reconhecer o direito ao creditamento das contribuições nas aquisições dos insumos referidos quando vendidos por empresas incluídas no SIMPLES. O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros.

Referencia: RE 602.917/RS – Tema 324

Majoração da alíquota de contribuição para o PIS mediante Medida Provisória

O Ministro Dias Toffoli – Relator –, em assentada anterior, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Não obstante as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não-cumulativo, na apuração do PIS e da COFINS das empresas prestadoras de serviços”. Segundo o Ministro, o art. 195, § 12, da CF/1988 autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não-cumulativo e não registou a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime, de forma que não há no texto constitucional a escolha de técnica de incidência da não-cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita.

O Ministro ressaltou que, mesmo diante dessa maior liberdade do legislador ordinário, ele deve ser coerente e racional, não podendo se afastar: (i) dos objetivos e valores que justificam a criação da sistemática; (ii) do núcleo de materialidade constitucional do PIS e da COFINS; e (iii) dos princípios constitucionais em geral. Assim, indicou que, ainda que as referidas leis estejam em processo de inconstitucionalização, diante da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas, é inegável que a sistemática legal da não-cumulatividade tem grande relevância na prevenção dos desequilíbrios da concorrência. Inaugurando a divergência, o Ministro Marco Aurélio entendeu que o aumento de alíquota, promovido pela alteração legislativa, visou manter arrecadação, considerada a premissa de que, a partir da tributação sobre o valor agregado em cada etapa produtiva, o contribuinte se beneficiaria dos efeitos positivos da não-cumulatividade, ao mesmo tempo que a receita da União não seria afetada.

Ademais, assentou que a elevação de alíquota deve necessariamente estar atrelada à previsão de apuração de créditos, o que, no caso das empresas prestadoras de serviços, não se mostra significativo. Nesse sentido, o Ministro entendeu que houve violação à isonomia, pois certos contribuintes são contemplados pelo princípio da não-cumulatividade, enquanto para outros são reduzidas as possibilidades de aproveitamento do crédito. O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros

Referencia: RE 607.642/RJ – Tema 337

Compensação de créditos calculados com base nos valores dos bens e mercadorias em estoque no momento da transição da sistemática cumulativa para a não-cumulativa do PIS e da COFINS

O Ministro Edson Fachin – Relator –, acompanhado pelo Ministro Marco Aurélio, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo”.

Segundo o Ministro, é juridicamente inconsistente a pretensão de se calcular débito e crédito, inclusive sobre o estoque de abertura, sob as mesmas alíquotas, tendo em vista a mudança de regime da cumulatividade para a não-cumulatividade. Ademais, o Ministro consignou que não há direito adquirido a regime tributário, de modo que, uma vez modificada ou suprimida a lei, o novo dispositivo deve ter sua aplicação garantida a partir de sua vigência, sendo que as regras de transição não geram direitos subjetivos ao contribuinte, ainda que busquem conferir segurança jurídica à matéria.

Por fim, o Ministro entendeu que não há violação aos princípios da isonomia e da razoabilidade, além de que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito das políticas fiscais para equiparar contribuintes com a uniformização de alíquotas. O julgamento aguarda os votos dos demais Ministros.

Referencia: RE 587.108/RS – Tema 179

Fonte: Tributário