Recentemente a mídia especializada veiculou [1] que uma empresa conhecida no ramo de eletrodomésticos conseguiu em decisão administrativa perante a Receita Federal...

Recentemente a mídia especializada veiculou [1] que uma empresa conhecida no ramo de eletrodomésticos conseguiu em decisão administrativa perante a Receita Federal que considerou que determinados gastos com propaganda são insumos passíveis de gerar créditos de PIS e COFINS. Apesar de ser um precedente notadamente favorável ao contribuinte, é importante mencionar que essa decisão é um caso completamente isolado, e não garante o mesmo direito a todos os contribuintes indistintamente.

O contribuinte que deseja considerar em sua base de cálculo as despesas com propaganda e publicidade deve ter ciência dos riscos prováveis de autuação do fisco federal. Isso pelo fato, conforme veremos adiante, que tais gastos não estão expressamente listados em lei com passível de creditamento, e as decisões de julgado sobre o tema, em sua maioria, não são nada favoráveis aos contribuintes.

O primeiro ponto a ser analisado é a lista dos valores que são passives de se apropriar créditos, lista essa que está prevista nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Porem não há menção tácita nos citados dispositivos legais de que despesas com propaganda gerem créditos das contribuições PIS e COFINS. Partindo deste fato, os contribuintes questionam se tal gasto não poderia ser enquadrado como “insumo” nos termos artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Para efeitos de melhor visualização, destacamos o trecho do inciso II do artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03:

    Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

     II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (…)

Pela leitura do texto legal, considerando a utilização dos termos “produção” e “fabricação” nota-se, inicialmente, a preocupação do legislador em desonerar o “processo produtivo” por meio de utilização de créditos gerados pelos insumos adquiridos. O mesmo vale para a prestação de serviços, que notadamente é uma “fabricação” porem não de bens físicos, mas sim de algo geralmente intangível, sendo utilizada a disponibilização de mão de obra para algum meio.

Ainda para fins de definição do conceito de insumos a luz da legislação do PIS e da COFINS, é mister mencionar o posicionamento do STJ no Recurso Especial nº 1.221.170/PR (detalhes sobre esse julgado explicitamos neste artigo: O que mudou no conceito de “Insumos” para fins de créditos do PIS/COFINS: Julgamento do RE nº 1.221.170 – PR) qual assentou a seguinte tese:

    O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte

Observando o entendimento fixado por aquele tribunal nos deparamos com uma abordagem um pouco mais abrangente, já que essência e relevância são termos abstratos, e dependem de certo grau de subjetividade para seu enquadramento. Nota-se ainda uma generalização maior quando analisamos o termo “desenvolvimento da atividade econômica” que abrange tudo aquilo que é utilizado pelo contribuinte em seu meio empresarial.

Apesar dessa subjetividade, tal conceito deve ser analisado conjuntamente com as predições expressamente legais. Ou seja, entendemos que deve ser enquadrado como insumo o item que seja essencial ou relevante e deva estar ligado diretamente ao processo de fabricação ou produção de um bem ou na prestação de serviços. Utilizar a abrangência da tese fixada pelo STJ de forma a beneficiar qualquer área da atividade empresarial do contribuinte seria o mesmo que anular o texto legal previsto no inciso II do artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Porem o próprio STJ naquela oportunidade, e conforme também relatado pela RFB no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018 (item 8), dentre os diversos itens suscitado pelo contribuinte como insumo, desconsiderou os gastos classificados nas rubricas  “promoções e propagandas”. (Nossa explanação a respeito do PN RFB 05/2018 se encontra neste artigo: Mudança no conceito de “insumo” (PIS e COFINS) por parte da Receita Federal: Analise do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05, de 17 de Dezembro de 2018)

Como regra, a propaganda tem o intuito de divulgar ou melhorar a imagem de um possível serviço ou produto, o que não tem qualquer relação com o processo de produção.Tendo como base essas considerações, é praticamente inviável considerar na atualidade que despesas com propaganda possam ser consideradas com insumos de produção.

Importante mencionar que não estamos discutindo aqui se tal gasto é relevante ou essencial. Em muitas situações, a depender do ramo do negócio, a propaganda e publicidade podem ser consideradas como a “alma” da empresa frente aos concorrentes. Porem não conseguimos extrair, ou achar uma conexão, que esse dispêndio tenha em relação a produção de bens e serviços.

Podemos destacar ainda que na esfera administrativa as decisões sobre a matéria são ainda completamente desfavoráveis ao contribuinte. No âmbito do CARF, o colegiado vem aceitando em seus julgados créditos de PIS  e COFINS relativos a bens e serviços utilizados como insumos que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços. Outro ponto que vale reiterar é que o órgão, por falta de previsão legal, não vem admitindo a possibilidade de apropriação de créditos das contribuições quando o contribuinte, na cadeia de vendas, se encontra como varejista. [2]

Sabemos que em determinados ramos de atividade, principalmente onde há acirrada concorrência entre produtos considerados similares, as despesas com propaganda são inseparáveis ao objeto social, se tornando essencial e relevante. Mas esse fato por si só, no nosso entendimento, não caracteriza tal despesa como passível de enquadramento como insumo/custo de produção.

Alias o próprio STJ já se manifestou sobre assunto novamente após o Recurso Especial nº 1.221.170/PR, onde em decisão monocrática [3] negou provimento do recurso do contribuinte que buscava a delimitação enquadramento do conceito de insumos para os seus gastos com propagandas e promoções.

Dessa forma, em conclusão, o contribuinte que deseja lançar na escrituração fiscal créditos de PIS e COFINS em função dos gastos que obteve com propaganda tem altas chances na atualidade de ver esses créditos glosados pelo fisco federal.

Fonte: Tributário