FAZENDA X CONTRIBUINTES: Rescisórias abrem novo round na disputa sobre a 'tese do século' no Judiciário
Aproveitamento de créditos obtidos pela aplicação da “tese do século” vai depender do momento em que a ação foi ajuizada
Contribuinte e Fazenda Nacional vivem hoje um novo round na luta pelos valores decorrentes da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins. Ele está sendo disputado por meio das centenas de ações rescisórias ajuizadas para aplicar a modulação da chamada “tese do século” definida pelo Supremo Tribunal Federal.
Essas rescisórias buscam derrubar decisões definitivas que deram a empresas brasileiras o direito de compensar ou reaver valores indevidamente cobrados pelo Fisco no período de cinco anos anteriores ao seu ajuizamento.
Os pedidos de compensação ou ressarcimento foram feitos depois que o STF decidiu que o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins. O problema é que, quatro anos mais tarde, em 2021, a corte decidiu modular a aplicação temporal da tese.
O Supremo entendeu que a exclusão do ICMS da base de PIS e Cofins só poderia ser aproveitada pelo contribuinte a partir de 17 de março de 2017, data em que a “tese do século” foi fixada. A restrição não alcançou as ações que foram ajuizadas para discutir o tema antes dessa data.
Assim, quem obteve o direito de compensação ou ressarcimento mediante ações ajuizadas entre março de 2017 e abril de 2021 entrou na mira da Fazenda Nacional.
Uma empresa que, por exemplo, ajuizou ação em 2018 e obteve o direito de compensar os valores indevidamente pagos ao Fisco desde 2013, com a modulação, restringiria esse aproveitamento ao período a partir de 17 de março de 2017.
Essa é a restrição buscada pela Fazenda Nacional por meio das ações rescisórias. E ela tem alcançado seu objetivo. Há registros de procedência para aplicar a modulação da “tese do século” nos Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
Para tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, o cenário aumenta a grave insegurança jurídica vivida no país. A consequência é o aumento do passivo tributário das empresas e o estímulo a novos litígios judiciais e administrativos.
Fica, ainda, um impasse sobre como a questão será resolvida. Até o momento, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal têm dado indício de que não pretendem analisar o cabimento ou o resultado dessas rescisórias, seja pelo viés infraconstitucional ou constitucional.
COMO FICAM AS EMPRESAS
Os números levantados pela própria Fazenda Nacional indicam o impacto. Quando a “tese do século” esteve em julgamento, em 2017, o prejuízo foi orçado em R$ 250 bilhões. E mesmo após a modulação dos efeitos, em 2021, subiu para R$ 533 bilhões — valores de perda de arrecadação e estimativa de ressarcimentos.
Com a procedência das rescisórias, os valores não abarcados pela modulação se tornam débito em aberto, a ser pago com multa e juros de mora. E poderão ser impugnados, em processos administrativos a serem discutidos a perder de vista no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf).
MELHOR LITIGAR LOGO
Para a advogada Maria Carolina Sampaio, do GVM Advogados, o cenário é péssimo em termos de política tributária porque o Judiciário acaba indicando ao contribuinte que é sempre melhor litigar por prevenção, já que as pretensões futuras podem ser ceifadas por modulações temporais das decisões.
QUEM DÁ A PALAVRA FINAL
De fato, o cabimento da rescisória é um dos pontos contestados pelos contribuintes nos recursos às cortes superiores. Até o momento, há uma possibilidade de que a discussão caia em uma espécie de limbo recursal.
O STJ tem, até o momento, apenas um precedente colegiado. A 2ª Turma entendeu que não poderia analisar o mérito do recurso contra a rescisória porque envolveu a aplicação da “tese do século” ao caso concreto. Por se tratar de tema constitucional, a análise só poderia ser feita pelo Supremo.
Já o STF até agora tem ao menos três decisões monocráticas em que também recusa a análise dos recursos extraordinários contra essas rescisórias. Elas foram proferidas pelos ministros Nunes Marques (clique aqui para ler), Luís Roberto Barroso (clique aqui) e Gilmar Mendes (clique aqui).
Eles entendem que a invocação do princípio constitucional dos limites da coisa julgada não possui repercussão geral por representar ofensa reflexa à Constituição e que o próprio cabimento da rescisória é tema infraconstitucional, por envolver normas do Código de Processo Civil.
Nos TRFs, as rescisórias são admitidas com base no artigo 535, parágrafo 8º do CPC, por atacar julgado contrário à decisão do STF em controle de constitucionalidade, ainda que se trate de decisão proferida posteriormente à formação da coisa julgada.
O TRF-4, especificamente, tem entendido cabível a rescisória com base no artigo 966, inciso V do CPC, por violação a literal disposição de lei quando, à época do acórdão rescindendo, não havia qualquer orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria constitucional controvertida.
Maria Carolina Sampaio aponta que a rescisória é mesmo o caminho correto para a Fazenda Nacional contestar as decisões, mas critica a posição admitida pelos TRFs. “Em termos de segurança jurídica, que é uma questão constitucional muito mais importante do que qualquer vírgula do CPC, não deveria ser cabível.”
Para Maria Andréia dos Santos, a posição dos TRFs destrói a confiança do contribuinte no sistema, uma sensação calcada nos mecanismos oferecidos, dentre eles a imutabilidade da coisa julgada e o cabimento restrito da ação rescisória.
Já Mariana Ferreira vê uma certa prudência do STJ ao evitar analisar o mérito do recurso contra a rescisória. Se a análise de mérito é vinculada a violação de tema constitucional, melhor nem adentrar esse ponto, sob risco de levar a mais um dos recorrentes choques tributários com o STF.
REsp 2.088.760 (STJ)
RE 574.706 (Tese do século no STF)
RE 1.428.668 (STF)
RE 1.455.096 (STF)
RE 1.430.462 (STF)
AR 5000730-32.2022.4.03.0000 (TRF-3)
AR 5000058-24.2022.4.03.0000 (TRF-3)
AR 5008924-57.2023.4.04.0000 (TRF-4)
AR 5021620-28.2023.4.04.0000 (TRF-4)
AR 0808923-34.2022.4.05.0000 (TRF-5)
AR 0806972-05.2022.4.05.0000 (TRF-5)
Fonte: https://www.conjur.com.br/2023-nov-20/rescisorias-abrem-novo-round-na-disputa-sobre-a-tese-do-seculo-no-judiciario/ Por DANILO VITAL