A autoprodução de energia elétrica está regulamentada no Decreto 2.003/1996, que define o autoprodutor de energia elétrica como "a pessoa física ou jurídica

 A autoprodução de energia elétrica está regulamentada no Decreto 2.003/1996, que define o autoprodutor de energia elétrica como "a pessoa física ou jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao seu uso exclusivo" (artigo 2º, II).

Disposição similar está contida no artigo 27 do mencionado Decreto que, ao referir-se à necessidade de provar à Aneel que a energia será destinada ao "consumo próprio", ainda que mediante geração por "empresas reunidas em consórcio". A Resolução Normativa Aneel 921/2021 também admite o estabelecimento das empresas reunidas em consórcio como autoprodutora de energia elétrica.

Cumpre mencionar que a Geração Distribuída é uma modalidade de autoprodução e está regulamentada pela Resolução Normativa Aneel 482/2012. Assim como no sistema de autoprodução, na Geração Distribuída também é admitida a produção de energia elétrica por meio de consórcio.

Sob o enfoque regulatório, portanto, autoprodutor é quem está autorizado a produzir energia para o seu próprio consumo. Ou seja, a energia elétrica produzida no regime de autoprodução é de propriedade do autoprodutor destinatário.

Feita essas breves considerações sobre o tratamento regulatório conferido à autoprodução de energia elétrica, passa-se à análise da materialidade do ICMS.

A competência para instituição do ICMS foi insculpida no artigo 155, II, da Constituição, que definiu a sua materialidade como sendo a operação relativa à circulação de mercadorias. No mesmo sentido, é a definição trazida pelo artigo 1º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).

Assim, para se verificar a materialidade do ICMS é imprescindível analisar a delimitação semântica dos termos operação, circulação e mercadorias:

— Operação: É considerado o núcleo da hipótese de incidência do ICMS e "exprime o sentido de atos ou negócios jurídicos hábeis para provocar a circulação de mercadorias" [1];

— Circulação: Circulação jurídica da mercadoria entendida como a transferência da sua titularidade [2];

— Mercadorias: Bem móvel sujeito à operação de mercancia. É a própria Constituição que no artigo 155, §2º, X, "b" e §3º, por ficção jurídica, considerou a energia elétrica como mercadoria para fins de incidência do ICMS

No regime de autoprodução, a operação carece de um elemento essencial para que seja atraída a incidência do ICMS: a circulação. Assim, considerando que na autoprodução o objeto do negócio jurídico não é a transferência da titularidade da mercadoria, não há fato gerador do ICMS.

Confirmando o que se expõe, o STJ consolidou seu entendimento por meio da Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

O STF também declarou a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Em votação majoritária, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo 1.255.885/MS, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.099), e confirmaram o entendimento de que o ICMS apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.

O entendimento acima foi reafirmado no julgamento da ADC 49. O relator, ministro Edson Fachin, fundamentou sua decisão no fato de que o critério material de incidência do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria. Pelo julgado da ADC 49, pacificou-se o entendimento de que o núcleo constitucional de incidência do ICMS não admite que o mero deslocamento de mercadoria seja reconhecido como hipótese de incidência do imposto.

Apesar disso, na hipótese em que a energia é produzida no regime de autoprodução mediante consórcio ou Sociedade de Propósito Específico (SPE), as Administrações Fazendárias exigem o recolhimento do ICMS.

O TIT do Estado de São Paulo no Recurso Ordinário 3134279-6/2010, analisou a incidência do ICMS na hipótese em que a energia elétrica é gerada mediante a constituição de consórcio no regime de autoprodução.

No caso analisado pelo TIT, o Recorrente era uma instituição financeira, que atuava como autoprodutor de energia elétrica. Em seu recurso, o contribuinte defendeu que "não houve qualquer operação relativa à circulação jurídica de mercadoria (energia elétrica) e, portanto, não há que se falar em obrigatoriedade de recolhimento do ICMS".

No entendimento da relatora, Conselheira Ideli Dalva Ferrari, a instituição financeira (consorciada) seria a responsável pelo pagamento do ICMS incidente sobre a transferência da energia elétrica produzida pelo consórcio sob o entendimento de que "No caso, a entidade financeira adquire o caráter de usuário final da energia elétrica, analogamente a qualquer consumidor".

No mesmo sentido, foi o entendimento que prevaleceu no CCMG [3] no Acórdão 5.382/21/CE. No entanto, no julgamento realizado pelo órgão mineiro, merece destaque o voto do Conselheiro Thiago Álvares Feital que, apesar de vencido, reconheceu que na autoprodução de energia elétrica mediante consórcio, não há transferência da propriedade e, portanto, inexiste fato gerador do ICMS.

As Secretarias de Estado de Fazenda dos Estados do Amazonas [4] e Mato Grosso [5], ao analisarem a abrangência da isenção do ICMS na Geração Distribuída, se manifestaram pela incidência do imposto quando a energia é gerada por consórcio.

A Secretaria de Estado de Fazenda do Espírito Santo [6], reconheceu que a energia produzida mediante consórcio é de titularidade das consorciadas.

A Secretaria de Estado de Fazenda da Bahia [7], ao analisar a autoprodução de energia mediante SPE, afastou a incidência do ICMS, visto que "a figura do consumidor se confunde com a do próprio produtor de energia elétrica".

No âmbito judicial, os Juízos das Comarcas de Campinas [8], Osasco [9] e São José do Rio Preto [10] entenderam que, no regime de Geração Distribuída, a transferência da energia do consórcio às consorciadas constitui fato gerador do ICMS. Enquanto o TJRS [11] e os Juízos de Recife [12] e Belo Horizonte [13] afastaram a incidência do imposto estadual, quando a Geração Distribuída ocorre mediante constituição de consórcio.

O TJGO [14], por sua vez, vem indeferindo os pedidos de antecipação de tutela recursal requeridos pelos contribuintes, sob os principais argumentos: 1) a concessão da medida se confundiria com o mérito e 2) periculum in mora inverso.

Apresentado esse breve panorama fiscal e jurisprudencial, merece destaque o entendimento adotado pelo TJMG [15] nos autos 0839374-90.2014.8.13.0024. Neste caso, o Juiz Genil Anacleto Rodrigues Filho (atualmente Desembargador), quando à frente da 2ª Vara de Feitos Tributários do Estado de Minas Gerais, ao analisar operação interestadual envolvendo consórcio autoprodutor de energia entendeu que não incide ICMS sobre a transferência da energia produzida por consórcio no regime de autoprodução.

Ao julgar o Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Minas Gerais, o Tribunal negou provimento ao recurso e manteve a sentença, por entender que não estaria configurada a hipótese de incidência do ICMS.

Conforme reconhecido pela Desembargadora Relatora Ângela de Lourdes Rodrigues "para a exigência do ICMS, é necessária a presença do caráter negocial, ou seja, a transferência da propriedade e a existência da mercadoria. [...] No caso em questão, em que pese existir a mercadoria, [...], não se constata no presente caso a transferência da propriedade, ou seja, não há transmissão de titularidade".

Embora as tentativas do Estado de reformar o acórdão, no dia 30/03/2021, o STF certificou o trânsito em julgado do ARE 1194828/MG e reconheceu a baixa definitiva dos autos.

Esse suporte jurisprudencial reforça a conclusão pela plena aplicabilidade da decisão do STF na ADC 49 às situações em que a energia elétrica é produzida no regime de autoprodução, seja mediante constituição de consórcio ou SPE. Isso porque, sob a ótica regulatória, a energia produzida no regime de autoprodução é de propriedade do autoprodutor destinatário.

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 648.

[2] ATALIBA, Geraldo; e GIARDINO, Cléber. Núcleo da definição constitucional do ICMS. Revista de Direito Tributário. Vol. 25. São Paulo: RT, 1983, p. 111.

[3] Cumpre mencionar que a Sefaz-MG, na Consulta 28/2010, reconheceu que "O consumo de energia elétrica nas dependências e edificações pertencentes ao mesmo estabelecimento gerador não caracteriza operação relativa à circulação de mercadoria, estando fora do campo de incidência do ICMS, por não configurar fato gerador do imposto". (autoprodução por estabelecimento próprio)

[4] Consulta AT 1/2022: apenas as hipóteses em que o contribuinte preenche os requisitos para fruir da isenção prevista no Convênio Confaz 16/2015 estariam desobrigadas do recolhimento do ICMS, o que demonstra o entendimento fiscal pela incidência do ICMS sobre todas as demais operações com energia. (cooperativa que gera energia na modalidade de GD)

[5] Consulta 068/2017 — GILT/Sunor: "Assim, diferentemente do que entende a consulente, a isenção de que trata o Conv ICMS 16/2015 não se aplica as unidades consumidoras de energia elétrica de titularidade distintas, mesmo que estejam organizadas na forma de consórcio, de cooperativa ou de condomínio, e estejam localizadas na área de concessão da Cemat". (GD)

[6] Parecer 0240/2022: "Para comprovação de 'mesma titularidade', entende-se que o requisito é atendido, no caso de consórcio, com a apresentação do contrato social indicando o percentual/cota de cada integrante e, no caso de cooperativa, por meio do estatuto social indicando a cota de cada participante".(GD)

[7] Solução de Consulta — processo 0041413-92.2011.8.05.0001: "afastando-se tal incidência apenas no tocante à energia consumida nas áreas comuns e nas unidades imobiliárias dos condôminos titulares que, na qualidade de co-proprietários da UTE, (...), visto que nessas últimas hipóteses a figura do consumidor se confunde com a do próprio produtor de energia elétrica, afastando a tributação do imposto estadual". (autoprodução mediante SPE).

[8] Mandado de Segurança 1042466-77.2019.8.26.0114. 1ª Vara da Fazenda Pública de Campinas.

[9] Mandado de Segurança 1024836-71.2020.8.26.0405. 2ª Vara da Fazenda Pública de Osasco.

[10] Mandado de Segurança 1045771-70.2021.8.26.0576. 2ª Vara da Fazenda Pública de São José do Rio Preto.

[11] TJRS. 0017557-92.2020.8.21.7000. 21ª CaCiv, Des. Marco Aurélio Heinz.

[12] Mandado de Segurança 0030508-91.2020.8.17.2001. 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital.

[13] Mandado de Segurança 5094238-16.2020.8.13.0024. 3ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte.

[14] Agravos de Instrumento 5420887-98.2022.8.09.0051 (7ª CaCiv) e 5250816-56.2021.8.09.0000 (1ª CaCiv).

[15] Embora nos autos 0839374-90.2014.8.13.0024 o entendimento tenha sido favorável aos contribuintes, cumpre mencionar que no processo 5006411-35.2018.8.13.0024, o Juiz da 1ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte, Marcelo da Cruz Trigueiro, declarou "a inexistência de relação jurídica que obrigue o recolhimento de ICMS nas transferências de energia elétrica entre os estabelecimentos da matriz, filial e dos consórcios". Ao chegar no TJMG, o desembargador Renato Dresh, reconheceu que o ICMS "tem como fato gerador a circulação jurídica de mercadorias e não somente a circulação física". Apesar disso, a sentença foi reformada, sob o fundamento de que "o fato gerador do tributo ocorreu e, portanto, não se poderia cogitar a simples transferência da mercadoria, sem alteração do titular". O acórdão é obscuro e contraditório. A nulidade do acórdão está sendo discutida no REsp 1973476/MG.

FONTE CONJUR