Construtoras e incorporadoras frequentemente se deparam com cobranças abusivas dos municípios envolvendo o IPTU, o ISS e o ITBI.

Construtoras e incorporadoras frequentemente se deparam com cobranças abusivas dos municípios envolvendo o IPTU, o ISS e o ITBI. Os compradores de imóveis, muitas vezes, são surpreendidos por cobrança do imposto predial em que são comuns ilegalidades como cobranças retroativas efetuadas anos após a aquisição.

Mesmo havendo precedentes pacíficos de temas que envolvem estes tributos municipais, frequentemente são travadas disputas judiciais visando afastar as cobranças ilegais e inconstitucionais.

Tampouco bastam a definição de temas pelo STF ou STJ para afastar a necessidade de o contribuinte recorrer à Justiça para se defender da sanha arrecadatória do Estado.

Um bom exemplo é o Tema 1.113 sobre ITBI, que afastou o valor de referência utilizado como base de cálculo deste imposto. Mesmo assim, as prefeituras continuam se valendo de tal artifício sob o argumento de que o tema ainda está pendente de definição. Nada mais enganoso. Na realidade, o assunto foi definido em sede de Recurso Representativo da Controvérsia.

Os problemas e a insegurança jurídica começam na aquisição do terreno para o início do empreendimento, com as discussões sobre ITBI, e continuam ao final das obras, com os abusos em torno do ISS e IPTU.

Vários são os municípios que efetuam a cobrança do ISS na construção civil considerando a metragem do empreendimento, desconsiderando por completo a previsão de lei federal, segundo a qual o tributo incide sobre o "preço do serviço". Além disso, vinculam a emissão do certificado de conclusão ao recolhimento dessa cobrança complementar

Na cidade de São Paulo, para abatimento da quantia a ser apurada como devida, ainda há a indevida redução dos valores a serem aproveitados, que consideram apenas os serviços de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, demolição, reparação, conservação e reforma de edifícios — previstos na Lei 13.701/2003.

O tema, há muito debatido no estado de São Paulo, conta com diversos precedentes favoráveis ao contribuinte, afastando essa cobrança. O entendimento é que se trata de arbitramento, que somente deve ser realizado quando omissos os documentos fiscais, nos termos do artigo 148 do Código Tributário Nacional. Da mesma forma, impede-se a vinculação do certificado de conclusão ao pagamento do ISS complementar.

No entanto, referida cobrança não onera os novos adquirentes, eis que se refere a imposto cobrado diretamente da construtora.Já o IPTU traz diversos problemas tanto para as empresas como para os adquirentes. Isso porque a partir da conclusão dos empreendimentos e envio da Declaração Tributária de Conclusão de Obra (DTCO), os municípios passam a cobrar o Imposto Predial, e não mais o Imposto Territorial, cobrado durante a construção.

Porém, o que se verifica é que as prefeituras muitas vezes desconsideram as informações prestadas na DTCO, e efetuam novas cobranças anos após a conclusão do empreendimento, por não se atentarem à alteração já informada quando do envio da referida declaração, principalmente em relação à metragem.

Isso ocorre, também, quando desconsiderando o desdobro das unidades individualizadas dos empreendimentos principalmente residenciais, o imposto permanece sendo cobrado da respectiva empresa que efetuou a construção, e, posteriormente, são enviadas cobranças retroativas aos compradores.

A situação causa diversos questionamentos por partes dos adquirentes, que questionam até mesmo se as empresas agiram de forma correta quando da construção, entendendo que estariam sendo penalizados por falha delas. Evidentemente isso causa dor de cabeça ao setor, uma vez que são obrigados a justificar erros que não são seus.

O artigo 142, do Código Tributário Nacional (CTN), estabelece que, como procedimento necessário à constituição do crédito tributário, o lançamento pressupõe a verificação de todos os seus aspectos e, por essa razão, é definitivo, regendo-se pelo princípio da inalterabilidade.

A alteração do lançamento é uma exceção e pode ser realizada de ofício pela fiscalização apenas nas hipóteses previstas no artigo 149 do CTN, dentre as quais não consta autorização para que haja a revisão de lançamento em razão de fato já conhecido pelo fisco.

Dessa forma, se considerada a conclusão da edificação à época da entrega da DTCO, a conclusão é conhecida e notória na data informada – principalmente porque a data refere-se a campo obrigatório. Deste modo, não é possível a realização da revisão posterior do lançamento, uma vez que ausente fato superveniente/desconhecido pela municipalidade, mas, simplesmente, há manifesta falta de análise do caso concreto, caracterizando, assim, verdadeiro erro de direito.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou sobre o tema e pacificamente tem acolhido o pleito dos contribuintes quando verificada a ciência do ente tributante acerca da realidade fática do empreendimento, impedindo a realização de novo lançamento.

Ocorre que as prefeituras buscam de toda forma manter tais cobranças indevidas, até mesmo considerando que o ajuizamento das ações é efetuado apenas por pequena parte do setor. Ou seja, apesar de indevidas, as cobranças permanecem sendo pagas, muitas vezes por desconhecimento do que se pode questionar judicialmente. 

Certamente, o maior número de ações visando coibir tais medidas, fortalecem o mercado, de forma que os reiterados precedentes podem ajudar a criar uma maior mobilização de alteração das legislações municipais, coibindo tal metodologia de cobrar o que não se deve pagar!

Dessa forma, construtoras, incorporadoras e adquirentes podem se proteger de tamanha insegurança jurídica, socorrendo-se do Poder Judiciário para afastar tais cobranças indevidas e, portanto, evitando o recolhimento de tributos absolutamente ilegais, ou até mesmo ajuizarem ações buscando a restituição dos valores já recolhidos.

FONTE: CONJUR