Para ministros, contribuinte perde direito automaticamente com nova decisão do STF que declare um tributo constitucional

Os relatores no Supremo Tribunal Federal (STF) dos dois recursos extraordinários que discutem os limites da coisa julgada em matéria tributária votaram para definir que um contribuinte que obteve uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado permitindo o não pagamento de um tributo perde automaticamente o seu direito diante de uma nova decisão do STF que considere a cobrança constitucional.

A discussão é objeto do RE 949.297 e do RE 955.227 (Temas 881 e 885 da repercussão geral), cujo julgamento começou nesta sexta-feira (6/5) no plenário virtual do STF. Os relatores são os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, respectivamente.

Em ambos os recursos, os relatores entenderam que as decisões do STF, tanto em controle concentrado quanto difuso, cessam os efeitos da coisa julgada em matéria tributária em se tratando de tributo pago de modo continuado. Para os relatores, a quebra é automática, não sendo necessário que a União ajuíze ação revisional ou rescisória.

Além disso, os ministros votaram no sentido de modular os efeitos das decisões, para que elas tenham eficácia a partir da ata de julgamento dos dois recursos. No RE 949.297, Fachin foi favorável à União tanto no caso concreto quanto na fixação da tese. Já no RE 955227, Barroso foi favorável ao contribuinte no caso concreto, mas na fixação da tese seu entendimento é parcialmente favorável à União.

O prazo para apresentação de votos no plenário virtual vai até 13 de maio. Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao plenário, e a contagem de votos, reiniciada.

CSLL
Ambos os casos dizem respeito à CSLL, mas o julgamento também impactará outros tributos pagos de modo continuado. A discussão sobre a CSLL envolve, sobretudo, grandes empresas, de diversos setores, que obtiveram na Justiça o direito de não recolher esse tributo. Entre elas, estão companhias como a mineradora Samarco e o Grupo Pão de Açúcar. A Samarco calcula, em seu relatório de demonstração financeira de 2020, um risco possível de perda de R$ 5,8 bilhões em discussões sobre a CSLL. O Grupo Pão de Açúcar, por sua vez, não informa o valor em discussão.

Nos anos 1990, essas empresas conseguiram na Justiça o reconhecimento da inconstitucionalidade da CSLL, instituída pela Lei 7689/89. Entre outros motivos, os juízes entenderam que a criação da CSLL não foi precedida de lei complementar nem respeitou o princípio da anterioridade, segundo o qual um tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi instituído.

Em 2007, porém, o STF declarou o tributo constitucional no julgamento da ADI 15. Para a União, essa declaração do STF permite ao fisco lançar e cobrar automaticamente o tributo, sem a necessidade de uma ação revisional ou rescisória — argumento acolhido agora pelos relatores.

Controles concentrado e difuso
Tecnicamente, os dois recursos extraordinários versam sobre uma questão distinta, mas ambos discutem a cessação da eficácia da coisa julgada em matéria tributária. No RE 949.297 (Tema 881), relatado pelo ministro Edson Fachin, a questão é saber se uma decisão do STF no chamado controle concentrado ou abstrato — por exemplo no julgamento de uma ADI, ADO ou ADC — quebra automaticamente o trânsito em julgado das decisões dos juízes no controle difuso ou incidental.

Já no RE 955.227 (Tema 885), relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, os ministros vão analisar se as decisões do STF em sede de controle difuso (e não concentrado) — por exemplo no julgamento de um recurso extraordinário — cessam os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária. Ou seja, se quebram o trânsito em julgado de decisões anteriores que consideraram um tributo constitucional ou inconstitucional.

No controle concentrado, o STF decide em tese sobre a constitucionalidade de uma lei. No difuso, os juízes julgam o caso concreto. Já quando há o trânsito em julgado, não cabem mais recursos contra uma decisão. O julgamento diz respeito aos tributos pagos de forma continuada.

Voto do Fachin
No voto apresentado no RE 949.297 (Tema 881), Fachin afirmou que o juízo definitivo de constitucionalidade no controle concentrado, ou seja, em ADI, ADO ou ADC, formado pelo STF “possui aptidão para alterar o estado de direito de relação tributária de trato continuado”. Assim, a primeira decisão favorável ao contribuinte em um caso individual, considerando um tributo inconstitucional, perde os efeitos com a nova decisão do STF. Para o relator, não é necessária uma ação rescisória nem revisional para alterar a decisão anterior.

O caso concreto envolve a TBM – Têxtil Bezerra de Menezes S.A, que obteve o direito de não recolher a CSLL, com decisão transitada em julgado também em 1992. O entendimento foi modificado pelo STF em 2007 na ADI 15. Para o relator, a empresa terá de recolher o tributo a partir da decisão na ADI.

Segundo Fachin, o fundamento que permite a cessação dos efeitos da coisa julgada está no artigo 28 da Lei 9.868/1999. Segundo esse dispositivo, em seu parágrafo único, “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

Fachin afirmou ainda que, pela doutrina processualista, a alteração nos estados de fato ou direito permite a cessação dos efeitos da coisa julgada, conforme artigo 505 do CPC de 2015. De acordo com esse dispositivo, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I) se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II) nos demais casos prescritos em lei.

“Assim, alterada a norma jurídica individual ou o suporte fático de incidência normativa, a sentença deixa de ter força de lei entre as partes processuais, dado que aquela opera nos limites da questão principal expressamente decidida”, afirma o relator.

Em seu voto, Fachin afirmou que a decisão do STF que considere constitucional um tributo antes declarado inconstitucional equivale à instituição de um novo tributo. Assim, para a sua cobrança, devem ser observadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena.

Além disso, o ministro votou no sentido de modular os efeitos da decisão, para que elas tenham eficácia a partir da ata de julgamento do acórdão do recurso.

Fachin propôs a seguinte tese: “a eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”.

Com isso, Fachin deu provimento ao recurso da União. Fachin foi acompanhado até agora pelo ministro Luís Roberto Barroso. Assim, o placar está em dois a zero para julgar procedente o recurso da União e, com isso, permitir a cessação dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária de trato continuado.

Voto do Barroso
Já no RE 955.227 (Tema 885), o relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou para que as decisões do STF no controle difuso — ou seja, no julgamento de recursos extraordinários — também quebrem automaticamente o trânsito em julgado de decisões anteriores que consideraram um tributo constitucional ou inconstitucional.

Barroso, no entanto, observou que os julgamentos de recurso extraordinário só terão esse efeito — de quebrar automaticamente o trânsito em julgado de decisões anteriores — se eles ocorrerem na sistemática da repercussão geral.

Quando há repercussão geral, o recurso, embora diga respeito a um caso concreto, é julgado como representativo da controvérsia, e a decisão vincula todo o Poder Judiciário, que deverá aplicar o entendimento do Supremo em causas semelhantes. Já quando não há repercussão geral, o recurso vincula apenas as partes no processo. Desde 2007, a repercussão geral é um procedimento de admissibilidade. Isso significa que, desde então, para serem apreciados pelo STF, todos os recursos extraordinários precisam passar por esse crivo.

Barroso também entendeu que as decisões que cessam a eficácia da coisa julgada devem respeitar a irretroatividade e as anterioridades geral (anual) e nonagesimal, a depender da natureza do tributo.

No caso concreto, Barroso votou contra a União, entendendo que o contribuinte não precisa recolher a CSLL cobrada no processo. Isso porque esse caso, que envolve a Braskem S/A, diz respeito a uma cobrança referente de CSLL, pela União, referente aos anos de 2001 a 2003. A União argumenta que o STF decidiu, por meio do RE 138.284, que a CSLL é constitucional. Barroso observou, porém, que essa decisão não tinha repercussão geral, não podendo ser aplicada para “fins de relativização da sentença transitada em julgada favorável à recorrida”.

Na fixação da tese geral, no entanto, que será aplicada aos demais casos, Barroso é parcialmente favorável à União. Ele propôs a seguinte tese:

“1) As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2) Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Gilmar Mendes divergiu parcialmente. Para Mendes, no caso concreto, o julgamento do recurso extraordinário que considerou a CSLL constitucional, mesmo sem o instituto da repercussão geral, quebra automaticamente o trânsito em julgado das decisões anteriores. Ou seja, no caso concreto, e ele foi favorável a União, que, a seu ver, tem o direito de cobrar a CSLL da Braskem S/A nos anos de 2001 a 2003.

Com isso, no caso concreto, o placar está em 1×1.

No entanto, para além do caso concreto, Gilmar Mendes concorda que as decisões tanto em sede de controle concentrado quanto difuso quebram automaticamente o transito em julgado das decisões anteriores, sem fazer no entanto a distinção relacionada à repercussão geral.

Ação revisional ou rescisória
Para a advogada Fernanda Pazello, consultora tributária do Pinheiro Neto Advogados, de modo a garantir o princípio da segurança jurídica, caso o STF decida de fato pela cessação dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária, a União deveria ajuizar uma ação revisional, pelo menos. Uma ação rescisória poderia ser proposta em até dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão. A seu ver, o trânsito em julgado das decisões anteriores não pode ser quebrado automaticamente.

“Seja no controle concentrado, seja no controle difuso, os votos deveriam levar em consideração a necessidade da ação revisional ou rescisória. Porque, ainda que tenha modificação de fato ou direito, ela deve ser acompanhada de uma ação revisional ou rescisória. Os relatores relativizam a força da ação revisional, afirmando que a quebra do trânsito em julgado é automática”, diz.

Fonte: Jota