Redação pelo Dr. Bernardo Monticelli

No dia 05 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar nº 190/2022, trazendo alterações na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e instituindo a cobrança do diferencial de alíquotas – DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Anteriormente, o Convênio CONFAZ nº 93/2015 regulamentava a questão, definindo os contribuintes do ICMS-DIFAL e fixando as bases de cálculo e alíquotas, e, por isso, diversos Estados promoveram mudanças em suas respectivas legislações, dentre os quais Minas Gerais (Decreto nº 46.930/2015) e Goiás (Decreto nº 8.519/2015).

Por esse motivo, houve flagrante violação aos Princípios da Legalidade e da Tipicidade Tributária prescritos pelo artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, o qual proíbe a instituição ou majoração de tributo sem prévia lei que o estabeleça.

Além disso, o Convênio CONFAZ nº 93/2015 e os decretos estaduais violam as prescrições constitucionais dispostas no artigo 146, inciso III, alínea ‘a’; e no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, haja vista que apenas a lei complementar possui competência para dispor acerca dos critérios gerais de incidência tributária (fato gerador, contribuintes, base de cálculo, alíquota, etc.).

Sendo assim, em 2021, o STF julgou o Recurso Extraordinário nº 1287019 – Tema 1.093 e declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em virtude da falta de Lei Complementar Federal que regulamenta a matéria.

Dessa forma, o STF reconheceu a necessidade de que uma Lei Complementar Federal fosse editada instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL em tais operações, obedecendo-se a legalidade e os regramentos previstos na Constituição Federal.

Os efeitos da referida decisão passaram a valer a partir do dia 1º de janeiro de 2022 e, portanto, a cobrança do ICMS-DIFAL permaneceu vigente até o dia 31 de dezembro de 2021, pois o Projeto de Lei Complementar n°. 32/2021 não havia sido sancionado pela Presidência da República até então, o que só ocorreu no ano seguinte.

No entanto, o artigo 3º da LC 190/2022 dispõe que a cobrança do ICMS-DIFAL deverá observar a regra contida no artigo 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal, ou seja, o referido imposto só poderá ser cobrado após 90 (noventa) dias após a data de sua publicação, em observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

Nesse sentido, há que se questionar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 pela inobservância da regra prescrita pelo artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, a qual veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Em outras palavras, o ICMS-DIFAL não poderá ser cobrado a partir do mês de abril de 2022, somente a partir do exercício financeiro de 2023 mais 90 dias a contar da data de publicação da LC nº. 190/2022, observando-se os Princípios da Anterioridade Anual e da Anterioridade Nonagesimal prescritos pelo artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Em sentido contrário, diversos Estados editaram leis instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL antes mesmo da data de publicação da Lei Complementar Federal, sob a alegação de que não houve instituição de novo tributo, dentre os quais São Paulo (Lei nº 17.470/2021), que prevê tal cobrança após 90 (noventa) dias de sua publicação.

Além disso, corroborando o entendimento dos Estados, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, publicado em 27 de dezembro de 2021, dispõe que os procedimentos a serem observados na cobrança do ICMS-DIFAL estarão vigentes a partir do dia 1º de janeiro de 2022, após o julgamento do Tema 1.093 e antes da publicação da LC nº. 190/2022.

Portanto, diante da ausência de amparo legal para o recolhimento do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, recomenda-se que seja avaliada a propositura de medida judicial preventiva para garantir o direito de não recolhimento do DIFAL durante esse período, suspendendo-se os efeitos de qualquer lei estadual nesse sentido.

Ademais, caso o ICMS-DIFAL seja recolhido de forma preventiva durante todo o exercício de 2022, poderá haver a possibilidade de restituição de tais valores na esfera administrativa, após resolução definitiva da presente controvérsia em momento posterior.

A BBC Consultoria Tributária encontra-se à disposição para esclarecer possíveis dúvidas, bem como auxiliar os contribuintes que pretendem ingressar com as medidas judiciais cabíveis.

Bernardo Monticelli, advogado (OAB/GO 52.379)