Julgamentos de quinta-feira (4/2) demonstrarão a posição do ministro Nunes Marques em assuntos tributários

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve retomar nesta quinta-feira (4/2) o julgamento de dois relevantes temas tributários que foram iniciados em 2020: a tributação de softwares e a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais.

Os dois julgamentos foram interrompidos no fim do ano passado por pedidos de vista do ministro Nunes Marques. Na ocasião, o magistrado pediu mais tempo para analisar os dois casos. Dessa forma, segundo fontes consultadas pelo JOTA, a partir desses julgamentos será possível começar a entender a posição do ministro nos assuntos tributários.

A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS é discutida na ADI 5469 e no RE 1.287.019, e por enquanto dois ministros se posicionaram pela inconstitucionalidade do convênio que regulamenta a regra. Antes da interrupção do julgamento votaram o relator do RE, ministro Marco Aurélio, e o relator da ADI, Dias Toffoli.

Os magistrados também votaram pela necessidade da edição de uma lei complementar para regulamentar o tema. A diferença entre os dois votos é que o ministro Dias Toffoli entende pela modulação dos efeitos da decisão, ao contrário do ministro Marco Aurélio. O julgamento afeta, sobretudo, as transações do comércio eletrônico e a repartição de receitas de ICMS entre os estados brasileiros.

Os estados alegam que eventual inconstitucionalidade causará perdas de receitas de ICMS de R$ 9,838 bilhões anuais, já que a arrecadação ficará concentrada nas unidades federativas onde a venda foi realizada, o que prejudica a repartição de receita com o estado onde vive o consumidor que adquiriu a mercadoria. Caso a regra seja mantida pelo STF, os estados de destino da mercadoria ficam autorizados a também cobrar o ICMS. A discussão afeta sobretudo as empresas do comércio eletrônico porque essas companhias, apesar de terem sede em um estado, vendem para consumidores em diversas localidades.

Softwares
Já a discussão sobre a tributação de softwares consta nas ADIs 1945 e 5659, uma de relatoria da ministra Cármen Lúcia e outra de relatoria de Dias Toffoli. Os dois votaram de forma divergente, e saiu vencedora até agora a linha de entendimento do ministro Dias Toffoli.

Para Toffoli, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, tem serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, não é mais uma mercadoria, e sim um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira).

Assim, há maioria formada nos casos para definir a incidência de ISS, e não de ICMS, sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso. No entanto, não há maioria para modulação dos efeitos da decisão. Cinco ministros já adiantaram seu entendimento para modular, o que faria com que a declaração de inconstitucionalidade só produzisse efeitos após a publicação da ata de julgamento.

O presidente executivo da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), Sergio Paulo Gomes Gallindo, diz que vê com “bastante alívio” o resultado do julgamento até agora. “A decisão até agora privilegia a verdade e a segurança jurídica”, afirma.

Entre os players do setor, ele diz que atualmente a maioria das empresas recolhe o ISS sobre o licenciamento de softwares, mas há companhias que recolhem o ICMS e companhias que pagam os dois tributos.

Gallindo afirma que grande parte das empresas possui decisões judiciais prevendo a incidência do ISS, e não do ICMS, sobre o licenciamento. A própria Brasscom propôs um mandado de segurança coletivo sobre o tema, com decisão favorável proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A medida judicial beneficia os cerca de 90 associados à entidade.

A necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5%. Segundo Gallindo, o município de São Paulo, por exemplo, cobra 2,9% do imposto no licenciamento de softwares.

Já no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais. Atualmente existem dois convênios do Confaz – 181/15 e 106/17 – prevendo que 19 estados cobrem a alíquota de 5% nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos, porém Gallindo ressalta as unidades federativas precisam aderir às regras para que elas passem a valer para as companhias. “A variação de estado para estado de 5% a 18% é um aspecto de desarranjo do setor”, diz.

Fonte: Jota