No dia 30 de junho de 2022, este autor publicou aqui na ConJur artigo sobre os impactos da Lei Complementar nº 194/2022 à tributação da energia elétrica, oportunidade em que foi demonstrado que a novel legislação não inovou em relação ao que já vinha

  No dia 30 de junho de 2022, este autor publicou aqui na ConJur artigo sobre os impactos da Lei Complementar nº 194/2022 à tributação da energia elétrica, oportunidade em que foi demonstrado que a novel legislação não inovou em relação ao que já vinha sendo defendido há anos pelos contribuintes.

Para a surpresa dos contribuintes, no dia 9 de fevereiro de 2023, o ministro Luiz Fux concedeu a tutela cautelar requerida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195 para suspender os efeitos do artigo 3º, X, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022.

O dispositivo suspenso pela cautelar concedida na ADI 7.195 reconhece a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Na visão do ministro Fux, a definição da base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica é controvertida e será pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 985, de relatoria do ministro Herman Benjamin. Além disso, o ministro afirmou existirem "indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS", sob o argumento "de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária".

Ao analisar a decisão cautelar proferida na ADI 7.195, destacam-se os seguintes pontos:

(1) "não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar":

O entendimento adotado pelo ministro é questionável, uma vez que o artigo 146, III, "a" da Constituição de 1988 dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição da base de cálculo dos impostos discriminados no texto constitucional.

É certo que a lei complementar federal não pode limitar a competência dos estados e do Distrito Federal sob pena de violação ao pacto federativo. No entanto, a redação conferida pela LC 194/2022 à Lei Kandir não viola a repartição de competências.

Isso porque, como se verá adiante, a Tusd, a Tust e os encargos setoriais não se subsomam à hipótese de incidência do ICMS.

(2) "o uso do termo 'operações' remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia"

O entendimento acima, adotado pelo ministro Fux, contraria a tese firmada pelo STF no Tema 176 da repercussão geral, cujo julgamento foi concluído em 27/4/2020.

Ao negar provimento ao Recurso Extraordinário 593.824, de relatoria do ministro Edson Fachin, a Suprema Corte, por maioria, assentou a tese de repercussão geral de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

Da análise do voto condutor do acórdão, depreende-se que, a despeito da legítima cobrança tarifária, a demanda de potência não autoriza a cobrança de ICMS, por não representar consumo de energia elétrica. Tal entendimento já havia sido pacificado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 960.476, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Seja a partir da perspectiva do STF (Tema 176), seja na perspectiva do STJ (REsp 960.476), a cobrança do ICMS sobre a demanda de potência contratada é ilegal e inconstitucional, uma vez "à luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica" (RExt 593.824; Tema 176 da Repercussão Geral).

Veja-se que o entendimento adotado pelo ministro Luiz Fux na ADI 7.195 é altamente questionável, visto que a regra da Lei Complementar nº 194/2022 é expressamente interpretativa e não padece de qualquer inconstitucionalidade.

A natureza expletiva da Lei Complementar nº 194/2022 é evidente. Afinal, a novel legislação apenas positivou interpretações já acolhidas em diversos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1.687.596/SP).

O Ofício nº 54/2022-DIR-Aneel e o Despacho nº 2.282/2022 emitido pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria Nacional do Consumidor, confirmam a natureza interpretativa da Lei Complementar nº 194/2022:

- Ofício nº 54/2022-DIR-Aneel:
'[...] Inicialmente, cabe diferenciar os custos regulatórios das componentes tarifárias. Os custos regulatórios, quando somados formam a receita total das distribuidoras de energia elétrica. Cada item de custo regulatório possui um ou vários critérios de obtenção. Por exemplo, o custo de compra de energia elétrica é formado por contratos bilaterais, contratos de suprimento, contratos resultantes de leilão do Ambiente de Contratação Regulada - ACR, quotas de energia da UHE Itaipu Binacional e das Usinas Nucleares Angra 1 e 2.
Além disso, existem os custos econômicos e financeiros. Os custos econômicos definem a tarifa de equilíbrio da distribuidora, enquanto os custos financeiros são ajustes em relação a competências passadas.
Por seu turno, as componentes tarifárias são uma divisão distinta da receita total da distribuidora, que tem o objetivo de construir as tarifas, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Energia - TE, a serem aplicadas aos acessantes do sistema de distribuição. [...]
VIII - quais as componentes tarifárias são destinadas a remunerar os ativos e investimentos das distribuidoras? [...]
Dessa forma, a componente tarifária TUSD Fio B é a componente destinada a remunerar os ativos e investimentos das distribuidoras. [...]
III - quais os componentes tarifários da TE e da TUSD que se referem à remuneração dos serviços de transmissão, distribuição e dos encargos setoriais?
Como já apontado, a remuneração do serviço de distribuição é a componente tarifário TUSD Fio B.
As componentes tarifárias da função de custo Transporte TUSD Fio A remuneram a rede de terceiros, sejam redes de propriedade de distribuidoras ou transmissoras. Assim, essas componentes tarifárias podem ser interpretadas como remuneração dos serviços de transmissão. Outra possível interpretação é segregando as componentes CUSD e Conexão D, interpretando-as como remuneração dos serviços de distribuição, enquanto as componentes Rede Básica, Fronteira e Conexão T, estariam associadas aos serviços de transmissão. [...]
V - quais os componentes tarifários da TE e da TUSD que se referem à remuneração de energia elétrica?
A Tarifa de Energia – TE tem o propósito de remunerar os custos associados com o produto energia elétrica. A componente tarifária energia se refere ao preço médio de compra de energia elétrica pela distribuidora. As componentes Transporte Itaipu e Rede Básica Itaipu são associadas a custos da energia gerada pela usina de Itaipu, e por analogia com outras cotas, como Angra, são também custos de energia, mas estão segregados por motivos de cálculo dos itens de custo regulatório. [...]
Assim, as componentes diretamente associadas à remuneração de energia elétrica são TE-Energia, TE-Transporte, TE-Perdas, TE-Outros (a ser criada) e bandeira tarifária. [...]" (sem grifos)
[***]
- Despacho nº 2282/2022 – Senacon:
"[...] Aplicação de medida de abstenção de inclusão dos serviços de transmissão e de distribuição, além de demais encargos setoriais, na base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica fornecida ao consumidor, sob pena de aplicação de multa diária. [...]"

Apesar da robustez dos argumentos para se afastar a incidência do ICMS sobre a Tusd, Tust e encargos setoriais, a concessão da medida cautelar na ADI 7.195 inaugura um novo capítulo sobre a insegurança jurídica relacionada à tributação da energia elétrica.