5 entendimentos (diferentes) recentes do CARF sobre a aplicação da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS
A tese que estabeleceu que o ICMS não compõe a base de calculo do PIS e da COFINS é uma das poucas matérias no âmbito tributário que tanto gerou (e gera ainda) discussões e debates...
A tese que estabeleceu que o ICMS não compõe a base de calculo do PIS e da COFINS é uma das poucas matérias no âmbito tributário que tanto gerou (e gera ainda) discussões e debates. Não bastasse o tempo que perdurou o assunto até o STF julga-lo, nos deparamos agora com duvidas de como deve ser aplicada tal fundamento. O que se esperava era apenas o cumprimento da posição emanada pela Corte Suprema e não mais discuti-la em outras esferas.
A complexidade de entendimento sobre o tema também se reflete no âmbito de discussões administrativas. Na esfera do CARF atualmente temos cinco posicionamentos distintos de como a questão de excluir o imposto estadual da base das contribuições ora em comento deve ser solucionada por aquele Conselho.
Apresentaremos a seguir os posicionamentos diversos quanto a aplicação da tese de exclusão do ICMS das bases do PIS e da COFINS utilizando como base o recente Acórdão nº 9303-008.945 – CSRF / 3ª Turma (Recurso especial de divergência) ao qual o contribuinte teve o recurso especial negado. Neste caso, apesar de a decisão estabelecer que o ICMS compõe o faturamento do contribuinte, e por consequência a base de cálculo das contribuições sociais em questão, destacamos a declaração de voto da Conselheira Tatiana Midori Migiyama que explanou sobre os posicionamentos diferentes e recentes sobre a matéria na esfera de julgamentos do CARF.
1 – Aplicação da tese definida pelo STJ quando da apreciação do REsp 1144469/PR [1]
Naquela ocasião o STJ firmou seu entendimento de que o ICMS integra a receita/faturamento da pessoa jurídica sendo assim parcela integrante da base de calculo do PIS e da COFINS. Como é de conhecimento geral, o STF estabeleceu no julgamento do RE 574.706 que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Apesar de o processo no STF ainda estar pendente de apreciação dos embargos opostos pela Fazenda Nacional, este fato não descaracteriza aplicação da tese já publicada, já que o mérito da questão já foi julgado devendo ser aplicada em todo território nacional conforme estabelece o § 2º do art. 987 do CPC.
Alias, o próprio STJ Já se manifestou informando que não mais aplicará a tese prevista no Recurso Especial nº 1144469/PR e sim aquela fixada pelo STF. Tanto o é que a Comissão de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atualizou seu livro de súmulas e nele não consta mais a súmula 68, que indicava que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS, e a sumula 94, que admitia ser possível incluir na base do Finsocial a parcela relativa ao imposto estadual. [2]
2 – Aplicação dos procedimentos estabelecidos na Solução de Consulta Interna nº 13/2018 [3]
Nesta hipótese o CARF sustenta a aplicação do entendimento firmado pela RFB que foi apresentado na Solução de Consulta Interna 13/2018. Nela o fisco entende que para efeitos de exclusão do imposto estadual das base do PIS e da COFINS deve ser levado em consideração o montante efetivamente pago (saldo confronte entre débitos e créditos do ICMS) e não o imposto devidamente destacado no documento fiscal, que é o que afeta efetivamente a base das contribuições em referencia.
A curiosidade deste entendimento do fisco federal, e conforme bem relatado pela Conselheira Tatiana Midori Migiyama,[4] é que se a própria fazenda nacional não sabe qual montante do ICMS a ser excluso (dúvida esta oposta nos Embargos de Declaração do RE 574.706) como a RFB já de antemão saberia que o valor a ser retirado seria o ICMS a recolher?
O fato é que a Receita Federal também não sabia qual valor deveria ser excluído. Porém em face das decisões judiciais transitadas e julgadas em favor de diversos contribuintes ela se viu obrigada a criar os procedimentos para operacionalizar esta situação. E por obvio, adotou entendimento que reduzia consideravelmente o valor dos tributos a serem restituídos por força do imposto estadual estar no passado equivocadamente na base do PIS e da COFINS. Considerando no calculo de exclusão o ICMS destacado em Notas fiscais, o fisco teria notadamente problemas em sua arrecadação.
Entendemos, conforme já manifestamos em outros artigos, que juridicamente (e não economicamente) o ICMS devidamente apresentado nos documentos fiscais do contribuinte deve ser aquele a ser excluído da base das contribuições em analise. No momento da venda o contribuinte sabe qual o é o valor do imposto estadual, pois é necessário embuti-lo (cobra-lo na modalidade conhecida como “por dentro”) no preço da mercadoria ou do serviço, que se constitui em receita para o mesmo. O contribuinte nunca sabe qual o valor do ICMS a recolher pois tal montante só é apurado quando o mês se encerra, logo não tem como excluir um ICMS que não compôs a base de cálculo do PIS e da COFINS.
3 – Aplicação da decisão do STF favorável ao contribuinte quando da apreciação do RE 574.706 [5]
Neste caso entendemos, depreendendo da analise dos votos vencedores dos ministros do STF no RE 574.706 é que o ICMS não se constitui em receita e o mesmo não deve figurar na base do PIS e da COFINS. Entendemos também que na hipótese de exclusão do referido imposto estadual deve-se considerar o ICMS sobre as vendas, ou seja aquele destacado na nota fiscal.
Conforme bem anotado no voto do Ministro Marco Aurélio e relatado no Acórdão CARF nº 9303-008.945,
seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo.
4 – Direcionamento pelo Sobrestamento do processo até decisão definitiva do RE 574.706/PR [6]
Esta também é umas das hipóteses que vem sendo utilizado pelo Conselho, quer seja a suspensão do processo até decisão definitiva do RE 574.706/PR. A utilização desse requisito é interessante para a Fazenda Nacional pois pode evitar uma ação anulatória de decisão administrativa por via judicial e consequentemente o ônus de sucumbência.
5 – Direcionamento pela conversão de julgamento em diligência [7]
Conforme prevê o regimento interno do CARF, o presidente de Câmara poderá determinar, de ofício, diligência para suprir deficiências de instrução de processo. Esta situação também já foi utilizada pelo CARF quando do tratamento da matéria de exclusão do ICMS das base do PIS e COFINS.
O que ocorre nestes casos é que se converte o julgamento para que retorne a autoridade fiscal e a mesma elucide ou mensure ICMS a ser excluído de acordo com seu entendimento, o que em geral, seguirá aquele verificado na Solução de Consulta Cosit nº 13/2018.
6 – Comentários Finais
Nota-se, portanto, que o próprio Conselho (diga-se de passagem, é um órgão especializado em matéria tributaria) tem enormes dificuldades em aplicar, ou entender o que deve ser aplicado, de acordo com o que foi definido pelo STF. Imagine a cabeça dos contribuintes que acabam por ficar no meu de todas essas interpretações.
A verdade é que a resolução e operacionalização do estabelecimento da tese de exclusão do imposto estadual da base dos PIS e da COFINS poderia a muito tempo (após a decisão do STF) ser resolvida garantindo a segurança jurídica dos contribuintes. Porem sabe-se que isso terá um impacto sem dimensões para o fisco e logicamente para contas publicas. Assim, continua esse assunto sem definição, como uma novela sem fim.
[1] Acórdão CARF n° 3402-006.217
[2] STJ.Tribunal atualiza livro de súmulas. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Tribunal-atualiza-livro-de-s%C3%BAmulas
[3] Acórdão CARF n° 3302-006.898
[4] Acórdão CARF nº 9303-008.945
[5] Acórdão CARF n° 3201-004.124
[6] Acórdão CARF n° 3402-006.283
[7] Acórdão CARF n° 3402-002174
Fonte: Tributário