O Carf possui decisões divergentes sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No início do ano passado, o tema foi julgado pelas cinco turmas da 3ª Seção. Os resultados variam da aplicação da decisão do STF, que determinou...

O Carf possui decisões divergentes sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No início do ano passado, o tema foi julgado pelas cinco turmas da 3ª Seção. Os resultados variam da aplicação da decisão do STF, que determinou a retirada do imposto estadual, até a adoção de precedente contrário do STJ.

Como a questão ainda não foi completamente finalizada pelo STF, as decisões no Carf ainda não são unânimes. Está pendente recurso (embargos de declaração) apresentado pela Fazenda Nacional para tentar reduzir o prejuízo aos cofres públicos.

Devido esta pendência, a 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf decidiu, em fevereiro, manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Os conselheiros negaram o pedido de ressarcimento feito pela Constroem Construtora e Empreendimento para o intervalo entre abril de 1998 e junho de 2006.

Ao analisarem o processo nº 10860.000632/2008-62, aplicaram precedente do STJ e consideraram impossível adotar a tese do Supremo por falta de trânsito em julgado – ainda haver recurso pendente. Por não ser definitiva, a decisão não é vinculante para o Carf, segundo afirma em seu voto o relator, conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.

No dia seguinte, durante a sessão, o mesmo entendimento foi adotado, por maioria de votos, em processo envolvendo a Balaroti Comércio de Materiais de Construção (nº 10980.940 170/2011-57). O acórdão diz que, com base no regimento interno, deveria ser reproduzida nos julgamentos do Carf a decisão do STJ.

Por outro lado, a 1ª Turma da 2ª Câmara possui entendimento contrário. Os conselheiros têm aplicado, por maioria de votos, a decisão do STF e determinado a realização do cálculo do ICMS a ser retirado pela Delegacia Regional de Julgamento (DRJ). Um dos casos (nº 13804. 005429/ 2008-45), julgado em fevereiro, envolve a Dow Brasil Indústria e Comércio de Produtos Químicos.

Segundo o conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, a aplicação da decisão do Supremo encontra reforço no fato de o próprio STJ não mais estar aplicando o seu antigo posicionamento. “A Corte Superior de Justiça, de modo reiterado, está decidindo de acordo com o julgado no RE 574.706”, diz.

Os conselheiros da 2ª Turma da 3ª Câmara também aplica a repercussão geral, mas com a limitação imposta pela Solução de Consulta nº 13, editada em 2018 pela Receita Federal. Ou seja, exclui apenas o ICMS efetivamente recolhido – e não o destacado em nota fiscal. Em fevereiro, o entendimento foi adotado em processo da Chroma Veículos (nº 13839.001355/ 2007-90), também por maioria de votos.

Também segue o entendimento do STF, a 1ª Turma da 3ª Câmara. No entanto, consideram ser necessário analisar requisitos relacionados ao crédito a receber. O contribuinte teria que demonstrar se a apuração do PIS e da Cofins foi correta.

No início do ano, entendimento neste sentido foi proferido por meio do voto de qualidade – o desempate pelo presidente do colegiado. O processo (nº 16095.000705/2009-00) é da Transportadora Tegon Valenti.

Enquanto isso, os julgamentos da 1ª Turma da 4ª Câmara estão suspensos para aguardar o trânsito em julgado da repercussão geral no STF. Em março, os conselheiros, por maioria de votos, decidiram desta forma em processo da Metropolitana Comércio e Serviços (nº 10980. 912662/2012-33).

Ainda não há decisão sobre a tese na Câmara Superior. “O contribuinte fica quase como numa loteria”, afirma a advogada Diana Piatti Lobo, do escritório Machado Meyer Advogados, sobre a falta de uniformidade nas decisões das turmas do Carf. Nesses casos, os contribuintes precisam recorrer à instância superior, apresentando decisão sobre a mesma tese com entendimento divergente, o chamado paradigma.

A advogada ainda acrescenta que, apesar de pendentes embargos de declaração no STF, o julgamento foi público e divulgado e já definiu o mérito. “A turma que ainda insiste em decidir pela aplicação do posicionamento do STJ entra em confronto com a jurisprudência dominante”.

Ainda segundo Diana, as decisões do Carf são relevantes especialmente para os contribuintes que já estão discutindo a restituição do de pagamento feito a maior ou compensação administrativa dos créditos reconhecidos nas ações judiciais transitadas em julgado.

“Temos um tipo de casuísmo a depender da turma que o processo cai”, diz o advogado Júlio Cesar Soares, do escritório Dias de Souza Advocacia. Ele destaca que em determinadas turmas, apesar de não aplicarem a decisão do STF por não haver trânsito em julgado, os conselheiros se consideram vinculados à Solução de Consulta nº 13. “Na maioria das turmas os conselheiros representantes da Fazenda aplicam a solução de consulta”, afirma.

A Advogada acrescenta que, de uma forma ou de outra, o contribuinte acaba precisando procurar o Judiciário. Mesmo que seja para discutir a retirada do ICMS recolhido, conforme entendimento da Receita Federal. “Ir para a Justiça discutir algo que, teoricamente, o Supremo já julgou, é prejudicial para a empresa. ”

A PGFN informou, por meio de nota, que aguarda a finalização do julgamento da matéria pelo Supremo, com a apreciação dos embargos. Segundo o Carf, sem o trânsito em julgado, a decisão dos ministros não vincula seus julgadores.

Fonte: Tributário